律師說法 | 疫情之下，開發(fā)商工程風控要點提示
★工期順延篇
提示1：在與承包人就工期順延問題展開協(xié)商前，先對逾期交房問題進行評估
工期是建設(shè)工程合同的核心條款之一，很多建設(shè)工程合同都對逾期完工約定了嚴厲的違約責任。工期問題的重要性不在于建設(shè)工程合同本身，而在于其會在合同外部使開發(fā)商對小業(yè)主發(fā)生逾期交房，進而引發(fā)違約責任、業(yè)主解約、群體性維權(quán)等一系列后果，使開發(fā)商增加大量人力、物力、金錢成本。因此，開發(fā)商應(yīng)當將交房問題作為考慮問題的出發(fā)點，工期順延問題亦是如此。開發(fā)商在與承包人就工期順延問題進行協(xié)商前，應(yīng)先對逾期交房問題進行評估，評估內(nèi)容主要包括以下幾個方面：
（1）公司當前的資金承受能力；
（2）距離原定交房日期的天數(shù)；
（3）業(yè)主戶數(shù)；
（4）逾期交房一天所產(chǎn)生的違約責任；
（5）業(yè)主可能采取的維權(quán)措施；
（6）可供援引的抗辯理由。
經(jīng)過上述評估后，開發(fā)商應(yīng)該得出一個可以接受的工期順延天數(shù)，在與承包人就工期順延問題進行協(xié)商時就以該天數(shù)作為談判底線。
提示2：合同中就工期順延問題訂有逾期失權(quán)條款的，充分運用該條款與承包人進行談判
顧名思義，逾期失權(quán)就是指未在合同約定期限內(nèi)主張即失去主張之權(quán)利，在建設(shè)工程合同中一般表述為“超過一定期限承包人未予主張的，視為放棄權(quán)利”。此類條款最常出現(xiàn)于索賠程序中，為避免工期、造價長期處于不確定的狀態(tài)，一些建設(shè)工程合同在工期順延、造價調(diào)整的問題上也引入了逾期失權(quán)條款，約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延或造價調(diào)整請求的，視為放棄權(quán)利，按原約定執(zhí)行。
關(guān)于逾期失權(quán)條款是否真的能發(fā)生實體失權(quán)效力的問題確實曾存在一些爭議。有觀點認為，逾期失權(quán)條款并不會真正發(fā)生實體失權(quán)的效力，而只會使承包人不能在當前程序中實現(xiàn)主張。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》出臺后，已對這一條款的法律效果作出定性，解釋第六條第二款規(guī)定：“當事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。”雖然該款規(guī)定僅針對工期，但其實質(zhì)是認可逾期失權(quán)條款具有實體失權(quán)的效力，據(jù)此可推廣至所有逾期失權(quán)條款。
建議發(fā)包人對合同的工期部分是否訂有逾期失權(quán)條款進行排查，如存在且承包人已過主張期限的，則可拒絕承包人順延工期的請求。但需進一步考慮的是，采取這種做法雖然維持了工期的穩(wěn)定，但從長遠來看，不允許順延工期可能會迫使承包人不合理趕工，進而導(dǎo)致質(zhì)量問題。從這個角度考慮，一味地要求承包人按原約定完工并不是妥善的處理方法。出于這一判斷，若經(jīng)評估認為承包人確實難以按期完工的，發(fā)包人可考慮允許承包人順延工期，但可以“逾期失權(quán)”條款的運用向承包人施壓，敦促其在保證質(zhì)量的前提下盡可能的縮短順延期限。
提示3：逾期失權(quán)條款與不可抗力的銜接問題
承包人能夠舉證證明受疫情影響無法在合同約定期限內(nèi)主張工期順延的，不發(fā)生逾期失權(quán)效力，仍可按不可抗力主張順延工期，這種情形屬于逾期失權(quán)條款效力的除外情況。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第六條第二款一方面確認了逾期失權(quán)條款確實能發(fā)生實體失權(quán)的效力，另一方面也規(guī)定“承包人提出合理抗辯的除外”。舉例來說，雖然合同約定承包人需在一定期限內(nèi)同時提交順延請求及證明材料，否則視為不順延工期，但如果承包人能夠證明在約定期限內(nèi)因疫情防控措施根本無法收集證據(jù)，無法對工期順延進行舉證的，則不會失去主張工期順延的權(quán)利，雖然不能依據(jù)合同約定的程序主張，但仍有權(quán)依據(jù)不可抗力主張。
提示4：區(qū)分線路進行簽證
承包人要求順延工期的，發(fā)包人應(yīng)當要求其對下列事項進行舉證：第一，存在導(dǎo)致工期延誤的事由；第二，承包人對該事由的出現(xiàn)不存在過錯；第三，該事由導(dǎo)致了法律意義上的工期延誤；第四，該事由導(dǎo)致延誤的天數(shù)。上述事項中應(yīng)尤為注意第三項的內(nèi)容，建設(shè)工程中有各種各樣的線路，這些線路中，有些線路發(fā)生延誤由承包人自行調(diào)整進度即可，而有些線路延誤則會觸發(fā)逾期完工違約責任的問題，對發(fā)承包雙方的權(quán)利義務(wù)造成影響，需經(jīng)發(fā)包人同意方能予以順延，所謂法律意義上的工期延誤就是指這種線路的延誤。發(fā)包人在作出工期順延簽證時應(yīng)注意區(qū)分線路，如果承包人請求順延的線路僅是報告性的，不會觸發(fā)雙方權(quán)利義務(wù)的變動，則發(fā)包人在簽證時就應(yīng)注明承包人不得依該簽證主張免除逾期完工的責任。
發(fā)包人還需留意的是，一些地方政府已經(jīng)出臺了工期順延的相關(guān)規(guī)定。例如，湖南省住房與城鄉(xiāng)建設(shè)廳就發(fā)布了《關(guān)于新冠肺炎疫情防控期間建設(shè)工程計價有關(guān)事項的通知》（湘建價函[2020]7號），其中第一項規(guī)定,疫情防控期間未復(fù)工的項目，順延工期計算從2020年1月23日起（湖南省決定啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)）至解除之日止；疫情防控期間復(fù)工的項目，由雙方友好協(xié)商順延工期。如當?shù)卣殉雠_工期順延相關(guān)規(guī)定的，發(fā)包人需遵照執(zhí)行。
★造價調(diào)整篇
提示1：對造價進行調(diào)整時，切勿遺漏防護費用的分擔問題
發(fā)包人在與承包人就造價進行協(xié)商時，首要任務(wù)就是確定人材機價格的調(diào)整方案。發(fā)包人需注意的是，疫情對人材機價格的影響不是只有上漲，待疫情消退價格仍有可能回落。在確定造價調(diào)整方案時，建議發(fā)包人訂立彈性條款，主動關(guān)注價格的漲落情況，在回落時及時下調(diào)價格。
除人材機價格外，造價調(diào)整方案還需要確定防護費用的分擔問題。鄰近復(fù)工之際，多省市均出臺文件要求企業(yè)復(fù)工必須配備防護措施。如成都市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局、成都市衛(wèi)生健康委員會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于做好成都市建設(shè)工程項目新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（成住建發(fā)[2020]33號）就明確要求，建設(shè)項目應(yīng)儲備不少于一周用量的口罩、測溫計、消毒液等防疫物品。發(fā)包人在與承包人商定調(diào)價方案時，切勿遺漏防護費用的分擔問題，包括購買主體、購入物品的種類、數(shù)量、雙方承擔比例（可約定購入單價超過一定上限的，超出部分發(fā)包人不予分擔）、結(jié)算時間等。
需特別提醒發(fā)包人防范的一種情況是——因企業(yè)防護不力造成員工隔離。發(fā)生這種情況時，不僅出現(xiàn)病兆的員工需要隔離，與之進行了接觸的員工也需要隔離，這勢必會產(chǎn)生一筆高昂的隔離費用。如疑似員工日后確診感染新冠肺炎，則其產(chǎn)生的費用就可按工傷程序進行處理，但其他員工的隔離費用由誰承擔現(xiàn)在尚無明確規(guī)定。因企業(yè)對防護存在過錯，因此不排除政府要求企業(yè)全額承擔隔離費用。即使政府不要求企業(yè)承擔，多人隔離也會使建設(shè)工程合同的履行再一次陷入停滯當中，進一步造成工程延誤。發(fā)包人應(yīng)對這種情形提前制定處置方案，在與承包人確定調(diào)價方案時就對這種情形的責任承擔作出約定，包括隔離費用的承擔、工期延誤的違約責任、發(fā)生這種情形時的替代措施等，以敦促承包人嚴格執(zhí)行防護措施。
提示2：總價包干合同的造價調(diào)整問題
合同的計價方式為總價包干，是否應(yīng)同意調(diào)價并分擔防護費用？就調(diào)價問題而言，如合同約定無論價格如何漲落均不予調(diào)價的，承包人此時主張調(diào)價需援引情勢變更制度。情勢變更制度規(guī)定在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”根據(jù)該規(guī)定，承包人依據(jù)情勢變更主張調(diào)價的，需舉證證明繼續(xù)履行合同明顯不公或不能實現(xiàn)合同目的。并且，情勢變更不能由當事人自行主張，只能提交法院或仲裁機構(gòu)進行裁量。由此可以看出，適用情勢變更制度的條件是比較嚴苛的，我國司法實踐對情勢變更也一直采取審慎的態(tài)度。但是，與工期調(diào)整的考慮一樣，如果人材機價格的上漲幅度確實過高，咬死造價亦可能導(dǎo)致承包人降低工程質(zhì)量。發(fā)包人可在對自身及承包人的資金承受能力進行評估后，決定是否同意調(diào)整造價。
就防護費用而言，按照公平原則這部分費用應(yīng)由發(fā)承包雙方共同承擔。即使合同中訂有類似“其他一切費用由乙方自行承擔”的條款，應(yīng)當認為該條款不適用于防護費用，此項費用的承擔可另行協(xié)商確定。從承包人的報價組成來看，該部分費用完全系由本次疫情引起，并非通常情況下建設(shè)工程所需產(chǎn)生的措施費用，合同中的工程價款條款中并未包含這部分費用；從承包人的預(yù)見能力來看，本次疫情構(gòu)成不可抗力，屬不能預(yù)見、不能避免、不能克服的情形，承包人在報價時無法預(yù)見這部分費用的發(fā)生，自然在報價時未包含此項費用。綜合以上兩點，應(yīng)當認為“自行承擔”條款不適用于防護費用，這部分費用應(yīng)按不可抗力的損失處理，由發(fā)承包雙方共同承擔。發(fā)包人不必認為分擔這部分費用就是“吃虧”。防護物品的單價雖然不高，但其一次性的特點決定了這部分費用也非小數(shù)目。如果將此項費用完全交由承包人承擔，則可能會引起防護不力造成人員隔離的情形。即使隔離費用也約定由承包人承擔，發(fā)包人還是要承受工程建設(shè)再一次陷入停滯的后果，損失更為嚴重。
提示3：承包人因人材機價格上漲導(dǎo)致虧損的，不屬于不能實現(xiàn)合同目的的情形
承包人簽訂建設(shè)工程合同的目的是獲得工程價款。人材機價格上漲屬合同外部因素，從合同內(nèi)部來觀察，發(fā)包人支付工程價款的義務(wù)并不會因疫情而獲得減免，承包人的合同目的并未受到影響，不能依據(jù)不可抗力主張解除合同。承包人之所以會發(fā)生虧損，是因為疫情使得外部經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生了重大變化，承包人訂立合同時的報價判斷已不能適用，這種情形更符合情勢變更的規(guī)定，承包人應(yīng)援引情勢變更制度請求調(diào)整造價，而不能援引不可抗力要求解除合同。
★停工損失篇
因不可抗力造成停工損失的，如何分擔損失可由發(fā)承包雙方自行約定；合同沒有約定的，可以參照各版《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》、FIDIC施工合同中的約定。如根據(jù)合同約定或雙方協(xié)商結(jié)果發(fā)包人需承擔一部分損失的，提請發(fā)包人注意以下兩點：
提示1：承包人未采取措施避免損失進一步擴大的，無權(quán)請求發(fā)包人承擔擴大部分的損失
《中華人民共和國合同法》雖未明確規(guī)定發(fā)生不可抗力時當事人負有避免損失擴大的義務(wù)，但多版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》及FIDIC施工合同均約定了這一義務(wù)，這也是公平、誠信原則的應(yīng)有之義。應(yīng)當認為避免損失擴大是當事人的法定義務(wù)，即使建設(shè)工程合同中未明確約定雙方仍負有這一義務(wù)，未予履行的，無權(quán)請求對方承擔擴大部分的損失。
發(fā)包人可以從下幾個方面判斷承包人是否履行了避免損失擴大的義務(wù)：
（1）政府對復(fù)工條件有規(guī)定的，是否積極準備以盡早滿足條件；
（2）是否積極召集人員復(fù)工。承包人應(yīng)至少對人員的復(fù)工情況進行統(tǒng)計，包括健康狀況、能否復(fù)工、不能復(fù)工的原因、預(yù)計復(fù)工時間、替代措施等；
（3）材料設(shè)備發(fā)生損壞的，對此是否存在過錯；
（4）對于租賃的設(shè)施設(shè)備，是否就減免租金事宜積極與出租方溝通。
停工狀態(tài)下設(shè)施設(shè)備必然無法使用，租賃合同目的的實現(xiàn)已受到影響，承包人完全有理由依據(jù)不可抗力要求出租方減免租金。若承包人未就此事項與出租方溝通，發(fā)包人可要求承包人自行承擔租金損失。
提示2：與承包人一同就停工損失進行盤點，注重保留相應(yīng)證據(jù)
建議發(fā)包人與承包人一同就停工損失進行盤點，特別是在預(yù)估停工損失較大的情況下。發(fā)包人在就停工損失作出簽證后，仍應(yīng)注重保留承包人提交的證據(jù)，以及自行收集的證據(jù)。這樣做是為了在簽證所載事實情況與客觀事實不符時，能利用證據(jù)予以推翻。這個問題與簽證的法律屬性有關(guān)，發(fā)包人可作簡單了解。
簽證的法律屬性同樣存在爭議，一種觀點認為簽證的性質(zhì)是補充協(xié)議，另一種觀點認為是證據(jù)。這兩種觀點都是片面的，簽證的法律性質(zhì)并不是一個非此即彼的問題，需根據(jù)簽證的內(nèi)容具體判斷。對于簽認事實的部分，應(yīng)視之為證據(jù)。如果實際情況是A而簽的是B，由于事實不會因簽證而改變，因此應(yīng)當認為僅用證據(jù)就可以推翻該條款，無須通過合同法的路徑來否認其效力；對于創(chuàng)造、變更、消滅法律關(guān)系的部分，則應(yīng)視為補充協(xié)議，屬于合同法的調(diào)整領(lǐng)域，否認其效力需依據(jù)合同撤銷、無效等法律制度進行。
基于對簽證法律屬性的理解，建議發(fā)包人在盤點停工損失時，采用文字、照片、影像等方式盡可能地對事實情況進行記錄，并妥善整理、保存，以便在簽證記載內(nèi)容出現(xiàn)錯誤時能運用證據(jù)予以推翻。
★己方違約篇
提示1：依約履行工程款支付義務(wù)，否則構(gòu)成違約
工程款支付義務(wù)是發(fā)包人最主要的義務(wù)，發(fā)包人違反支付義務(wù)的構(gòu)成根本違約。工程款支付義務(wù)屬貨幣支付義務(wù)，司法判例普遍認為貨幣支付義務(wù)一般不會受到不可抗力的影響，如(2005)穗中法民二終字第1150號判決就明確表示“不論是‘非典’、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經(jīng)營環(huán)境，對本案借款合同的履行并不產(chǎn)生任何直接、必然的影響，故不應(yīng)認定為是導(dǎo)致三上訴人違約的原因，因此，三上訴人以不可抗力為由上訴主張減免民事責任，不符合《中華人民共和國合同法》第一百一十七條的規(guī)定，本院不予支持。”據(jù)此，發(fā)包人不能援引不可抗力要求減免工程款支付義務(wù)。
當然，發(fā)包人享有后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。承包人完成的工程量未達到支付節(jié)點的，發(fā)包人可以行使后履行抗辯權(quán)拒付工程進度款。承包人經(jīng)營狀況嚴重惡化或有其他喪失履約能力情形的，發(fā)包人也可以援引不安抗辯權(quán)拒付進度款。例如，疫情影響下一些實力不足的承包人可能會難以繼續(xù)履行合同，非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠中的實際施工人尤為可能出現(xiàn)這種情形。為了提前對這類承包人作出預(yù)警，就需要發(fā)包人主動與承包人取得溝通，對其合同履行障礙程度進行摸底。當承包人呈現(xiàn)出難以為繼的征兆時，發(fā)包人就可以援引不安抗辯權(quán)拒付工程進度款，以防承包人卷錢跑路。
提示2：逾期交房問題的應(yīng)對步驟
雖然逾期交房問題已超出建設(shè)工程合同的內(nèi)容，但正如上文所言，開發(fā)商對建設(shè)工程合同履約風險采取何種應(yīng)對措施，均應(yīng)以交房問題為基點進行考量。從這個角度來看，逾期交房問題的應(yīng)對措施并未超出本文的討論范圍。下文梳理了逾期交房問題的應(yīng)對步驟，供開發(fā)商參考：
第一步，在保證質(zhì)量的前提下，盡快與承包人確定趕工方案，以預(yù)估逾期交房的天數(shù)。這一步是處理逾期交房問題的關(guān)鍵。趕工方案必須兼顧質(zhì)量，否則將埋下質(zhì)量問題隱患。在本就逾期交房的情況下，再發(fā)生質(zhì)量問題必將引起小業(yè)主極大的不滿，從而進一步引發(fā)剛性維權(quán)事件。此外，趕工計劃還需要根據(jù)信息收集的情況不斷進行完善。受疫情影響當前很多信息尚不確定，如何鋪排工作尚不明朗，這就需要發(fā)包人積極收集信息，根據(jù)新獲得信息不斷完善趕工方案，如此才能盡可能準確地預(yù)估逾期天數(shù)。逾期天數(shù)預(yù)估出現(xiàn)較大偏差的，再一次逾期交房將很難得到小業(yè)主的理解，很可能會刺激小業(yè)主追究逾期交房的違約責任。
第二步，在預(yù)估的逾期天數(shù)上適當增加供靈活調(diào)節(jié)的天數(shù)，以該天數(shù)為準向小業(yè)主發(fā)出逾期交房的通知。增加的天數(shù)應(yīng)符合實際，不宜過長。本次疫情的范圍是全國性的，對于疫情何時消退、防控措施何時解除、市場何時恢復(fù)正常等情況小業(yè)主也是有認識的。如果逾期交房的時間過長，過分偏離實際，則勢必會引起小業(yè)主的疑問，從而無法取得其認可。對于通知方式的問題，雖然根據(jù)法律規(guī)定，援引不可抗力免責需履行說明情況、提供證明材料的義務(wù)，但面對數(shù)量眾多的小業(yè)主，將證明材料附后的做法必定是不可行的，只能以小業(yè)主有要求時再向其說明的方式進行，因此開發(fā)商務(wù)必要做好證據(jù)收集工作，以便日后應(yīng)對小業(yè)主的質(zhì)詢及訴訟。發(fā)出通知后，開發(fā)商還可以定期向小業(yè)主匯報施工進展，以盡可能地安撫小業(yè)主的情緒，同時體現(xiàn)負責任的態(tài)度。
除小業(yè)主外，開發(fā)商還需要向簽訂認購書的客戶發(fā)出通知。認購書一般約定了正式簽訂合同、繳納房款、辦理按揭的時間，受疫情影響上述工作也需延后，因此開發(fā)商還需要對這類客戶發(fā)出通知，說明延后安排。建議開發(fā)商盡快發(fā)出這類通知，以體現(xiàn)希望成交的意愿。
第三步，修改尚未簽訂的認購書及房屋買賣合同。對于尚未簽訂的認購書和房屋買賣合同，開發(fā)商可根據(jù)受疫情影響的實際情況進行修改，除對上述交房時間、正式簽訂合同的時間進行修改外，還可以靈活增加免責條款，以應(yīng)對未來可能發(fā)生的變化。
提示3：逾期交房問題的證據(jù)收集
在逾期交房的問題上，開發(fā)商與小業(yè)主之間存在嚴重的信息不對稱。工程信息完全由開發(fā)商掌握，除非開發(fā)商主張順延交房的天數(shù)明顯偏離實際，否則小業(yè)主很難證明該天數(shù)是不合理的。但是，這并不代表小業(yè)主不會追究開發(fā)商逾期交房的違約責任，當發(fā)生房價下跌、新樓盤推出、延期交房導(dǎo)致不能實現(xiàn)購房目的等情況時，小業(yè)主仍有可能借逾期交房向開發(fā)商發(fā)難，要求獲得賠償或解除合同。為此，開發(fā)商仍應(yīng)做好證據(jù)收集工作，這既是為了應(yīng)對小業(yè)主日后可能提出的質(zhì)詢或訴訟，也是為了展示對客戶負責的態(tài)度。
對于順延交房的問題，圍繞“具體應(yīng)順延的天數(shù)”收集證據(jù)將很難完成舉證，應(yīng)將證據(jù)收集思路轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙巡扇”匾胧┍M量縮短工期，不存在拖延之情形”。為此，開發(fā)商可主要從以下幾個方面收集證據(jù)：
（1）政府不允許復(fù)工的指令；
（2）承包人提出的工期順延申請及證明材料；
（3）供材單位供應(yīng)鏈斷裂的證據(jù)；
（4）制定的趕工計劃；
（5）簽署的簽證、會議紀要、補充協(xié)議；
（6）施工日志；
（7）其他可供證明不存在拖延之情形的證據(jù)。